REFLEXOS DAS NOVAS NORMAS PARA COBRANÇA DE ICMS (decreto estadual nº1.165) NOS PREÇOS DOS COMBUSTÍVEIS

O Estado do Paraná editou o Decreto n°1.165 que trata sobre a nova sistemática de cobrança de ICMS nas operações com combustíveis.
Trata-se de medida que certamente visa a restringir os meios de sonegação nesta área crítica de arrecadação. Contudo, ao editar tal norma, entende-se, tenha o Estado desatendido a primados fundamentais para a sua legalidade e validade.
Observe-se a redação alterada do art. 489 (Regulamento do ICMS PR) que prevê, no item II, a responsabilização do produtor ou empresa comercializadora de etanol em relação às operações com álcool etílico hidratado:

Art. 489 – É atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para fins de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subseqüentes com os combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul (art. 18, inciso IV, da Lei n°11.580/96 (convênios ICMS 110/07, 146/07, 101/08 e 136/08):

I – (...)

II – ao produtor ou à empresa comercializadora de etanol, em relação às operações com álcool etílico hidratado combustível;
a) destinadas a estabelecimento não definido pelo órgão federal competente como distribuidora; (ANP – Agencia Nacional do Petróleo – grifos nossos)


b) destinadas a distribuidora que deixou de ser eleita como substituto tributário por determinação da Coordenação da Receita do Estado (art. 18, p. 4º, da Lei 11.580/1996) (inscrição auxiliar de ST – Substituição Tributária – grifos nossos)

Pois bem, com esta redação, transfere a receita do estado do Paraná para o fabricante (usinas e destilarias) de álcool, a responsabilidade de verificação sobre o correto recolhimento do ICMS, o que na realidade não cabe às mesmas fiscalizar.
Ao transferir para o produtor a responsabilidade de saber se o álcool que ele vende, está sendo vendido para quem esteja com inscrição ativa na ANP – Agência Nacional de Petróleo e com inscrição de substituto tributária ativa no estado (auxiliar ST), transfere a este comerciante ônus que são da receita.
Faz o comerciante assumir a posição de fiscal e tomar para ele um ônus que não é seu. Ele é apenas comerciante. Tem o produto a ser vendido. Afora as cautelas quanto a receber pela mercadoria que vende, cujo imposto ICMS – próprio -, que lhe cabe, já recolheu ao estado, este o obriga ainda a fiscalizar aqueles que venham a ser seus compradores.
O objetivo, observa-se, é evitar que as chamadas distribuidoras “de escritório, outrora papeleiras” ou seja, aquelas que simplesmente comercializam notas fiscais para documentar vendas de álcool, tenham mais dificuldades de operação, pois obrigarão mais um na cadeia do tributo, a fiscalizá-las.
A obrigação, porém, é do fisco, de fazer esta fiscalização e indicar se tal comerciante é cumpridor de suas obrigações tributárias ou não. Não é responsabilidade do produtor verificar se o comprador está pagando os tributos (ICMS – PIS/COFINS) para então vender. No entanto é o que se deduz do citado decreto. Se o comerciante vender para alguma empresa que não esteja quite com o Estado e com registro na ANP, este comerciante será encarregado de pagar esses tributos sobre a mercadoria que vendeu, cuja parte que lhe cabia, já pagou.
Anteriormente à adoção da sistemática de nota fiscal eletrônica exigia-se a declaração de inidoneidade do documento para fins de obrigar a terceiros que utilizaram a nota, ao pagamento do tributo relativo à mesma.
Isto tornou exigência, depois que decisões do Superior Tribunal de Justiça determinaram o cumprimento desta prévia publicação pelo Estado para que se considerassem inidôneas as notas fiscais.
Tais decisões se basearam no primado do artigo 100, inciso I, do Código Tributário Nacional, que entende que os atos normativos expedidos por autoridades administrativas são complementares às leis, aos tratados e às convenções.

Portanto, se o estabelecimento não é definido pelo órgão federal competente como distribuidora, ou se este deixou de ser eleito substituto tributário por determinação da Coordenação da Receita do Estado, isso é questão que tange ao estabelecimento ou distribuidora e Estado. Não ao produtor ou empresa comercializadora de etanol, a quem, reitera-se, não cabe tal função fiscalizadora. Ocorre, entretanto, que se não fiscalizar, sofrerá a conseqüência de ser responsabilizada pelo pagamento dos tributos (ICMS), por substituição tributária.
Pelo que foi brevemente apresentado, observa-se que o real escopo do Decreto Estadual nº1.165, é o de tentar reprimir a supressão do pagamento de tributo (ICMS) a qualquer custo, ainda que desrespeite princípios de legalidade e validade, colocando o produtor ou a empresa comercializadora de etanol na condição de substituto tributário, caso não exerça uma função fiscalizadora que, na realidade, cabe ao Estado.
“A iniciativa privada não pode instituir, cobrar, fiscalizar tributos, isso é competência 100% estatal.”
Logo o pretendido é inconstitucional e ilegal!

Quanto ao pagamento de tributos federais que também são devidos concomitantemente nestas operações, não se verifica a criação de mecanismos, no sentido de coibir a sonegação, que todos sabemos é a grande causadora das disparidades de preços dos combustíveis nas bombas. Ou seja, se todos pagassem ICMS e PIS/COFINS a tendência é que não houvesse tanta divergência nos preços de bomba.
Por certo que o judiciário atenderá a diversos questionamentos relativamente às regras deste decreto e poderá emitir entendimentos mais claros sobre esta nova sistemática. Quem sabe se editem regras também no tocante a fiscalização mais eficaz dos pagamentos de PIS/COFINS nestas operações, eis que também responsáveis pela disparidade dos preços dos combustíveis.