As decisões "lá de cima" são muito mais políticas do que legais

A questão do Cofins cobrado nas contas de telefone teve mais um desdobramento agora no final de agosto. Entendeu o STJ pela 1ª Seção que são legais os repasses de PIS/COFINS às contas telefonicas dos usuários. E entendeu isso ao arrepio de tudo que havia de consolidado sobre a matéria.
Pasmem, mas a decisão se baseou no queixume da operadora de telefonia que disse ser impossível operar o serviço sem o repasse desses tributos aos contribuintes!

No julgamento se levou em consideração esta questão. A alegação é de que além do prejuízo, o fim do repasse dos tributos tornaria a atividade antieconômica. A ANATEL também favorável as operadoras de telefonia se manifestou ameaçando: “caso houvesse julgamento a favor do fim do repasse aos consumidores muito provavelmente haveria aumento nas tarifas, por conta da exigência da devolução do que foi cobrado de PIS/COFINS”.

Como se vê, a decisão foi no sentido de mantença desse repasse ao consumidor via conta telefônica, mas bem ao contrário do que preconiza a lei. O entendimento legal é no sentido de que somente impostos cobrados sobre a operação de venda de bens e mercadorias e prestação de serviço – como o ICMS – poderiam ser repassados ao consumidor. O PIS/COFINS, jamais poderia integrar a tarifa. Se decidido fosse pela legalidade da cobrança do PIS/COFINS, isto teria que se dar via integração do custo da tarifa, não pura e simplesmente lançado diretamente na conta do consumidor.
A decisão do Ministro Luiz Fux foi no sentido de legalidade do repasse eis que há previsão de lei de telecomunicações. O Ministro Benedito Gonçalves que pediu vistas, votou entendendo que se considere “a preservação da tarifa que constou na proposta vencedora da licitação do serviço público, para que se tenha a justa remuneração e a prestação adequada do serviço”. Noutra manifestação a Ministra Eliana Calmon entendeu que “a sistemática do repasse é permitida e como tal não há que se falar em ilegalidade”. No entanto entende ela que há falta de clareza nos contratos sobre a questão, o que impede o contribuinte de ter real conhecimento da questão.
Durma-se com um barulho desses! Ainda há muito a evoluir o sistema de defesa dos cidadãos desse país. Muito ainda demora a se ter a certeza de que o Judiciário vai de fato fazer valer os interesses sociais.
É o problema da lei injusta, que apenas deixa de sê-lo quando, mercê de ampla formação jurídica, o intérprete da lei, seja ele juiz ou qualquer outro, encontra solução capaz de ensejar a harmonia social.
O juiz ao aplicar as regras jurídicas para resolver problemas concretos, necessariamente faz um juízo de valor sobre a regra, questionando a validade e necessidade de sua aplicação para aquele caso concreto. Isso significa que o direito é conteúdo da atividade do juiz, e não seu limite.
Por certo esta decisão influenciará a decisão sobre a mesma problemática que se põe às empresas de energia elétrica, cuja decisão também não deve tardar e por certo ser entendida tal qual foi esta questão da telefonia.
Uma pena para os cidadãos contribuintes.

Falta de Manifestação dos Presidenciáveis sobre a Reforma Tributária

Nada se viu ou ouviu até agora a respeito da pesada carga tributária que assola a vida do cidadão e dos empresários neste país, por parte dos candidatos à presidência da República.
Nada de concreto foi dito até agora sobre esta absurda carga tributária que carregamos. Tudo que se fala é “en passant” sobre uma reforma que deve ser feita. Nenhum detalhe ou sinal de qual a intenção dos candidatos em relação a este peso que todos carregamos e que há muito não conseguimos mais fazê-lo eficazmente.
Ninguém mais suporta e isto já está provado. Pagar tudo que o governo nos cobra e depois pagar novamente pelos serviços que esta carga deveria propiciar e não nos propicia.
O peso da carga tributária brasileira, se equivale ao de países onde o PIB é 7 (sete) vezes maior do que o nosso.
Logo se vê, absolutamente impossível de ser carregada esta carga sem desgaste nas “máquinas” das empresas e dos cidadãos. Ou seja, para podermos pagar estes tributos que nos são exigidos, somos obrigados a nos sobrecarregar e inviabilizar nossas atividades.

E sobre isso, nenhum dos candidatos fala claramente quais são seus planos. A classe média, a mais penalizada, está a mercê deste sistema desproporcional e absurdo que cobra, cobra e não oferece nada em troca. Tudo tem que ser comprado novamente pela população e pelas empresas. Não há segurança, não há saúde, não há educação. Há comida! Mas só isso não basta. Necessário é que tenhamos ainda educação, saúde e segurança, pois só assim conseguiremos fazer de nosso país uma potência com possibilidades reais de competir com povos que já entenderam esta necessidade.

O novo parâmetro trazido com a Constituição de 1988, trouxe as obrigações em relação à seguridade social e a manutenção do superávit primário.
As arrecadações aumentaram, mas resta ao país ainda reformar a estrutura tributária com a manutenção dos programas sociais que possibilitaram um ganho à população, mantendo o equilíbrio econômico, mas aliviando o pesado fardo que carregam os contribuintes.
Com a palavra os senhores presidenciáveis!

Discurso proferido na OAB Londrina em 24/06/10

Discurso de boas-vindas


24/06/10


Com muita honra aceitei convite formulado por meu dileto amigo Dr. Elizandro Pellin, mui digno presidente dessa subseção, para aqui nesta ocasião, lançar algumas palavras a voces novos colegas.
Procurarei ser breve e trazer-lhes algo de útil nesta nova vida.

1. Atingiram a primeira encruzilhada de suas vidas profissionais. Podem estar atônitos e indecisos ante a vastidão misteriosa do porvir. Mas tens missão de relevância, pela soma de responsabilidades, que passam a assumir.
2. Devem assumir a linguagem do coração no exercício desta profissão. A sua vida será um benefício! O mundo é uma cooperativa colossal, em que o esforço de todos resultará em vantagens para cada um. Em sua trajetória pela vida, os homens podem ser inúteis como um pântano e prejudiciais como um parasita, ou úteis como a semente. Se preferirem o destino da última, poderão ser como um simples grão que atirado ao solo generoso, geram pão que alimenta a humanidade. Em nossa profissão, terão oportunidade de encher de utilidades o roteiro de suas vidas. Aproveitem e encham as suas vidas com a virtude do trabalho fecundo. Ele é o mais antigo e o mais verdadeiro criador da riqueza dos indivíduos e do bem estar dos povos. Ele vai torná-los credor do respeito de seus concidadãos e constituirá o melhor meio de servir à seu país e a seus irmãos. Só o trabalho persistente e bem orientado edifica o presente e constrói a grandeza do futuro. Na sociedade atual não há mais lugar para os ociosos. Trabalhar não é dever do pobre, mas obrigação de todos! Trata-se de utilitarismo grosseiro avaliar os homens pelo que possuem. “A cada um conforme a utilidade de seu esforço”, essa deve ser a máxima a levar por sua vida!
3. Não se desinteresse jamais pelos problemas de seu país e de sua época. A indiferença é ato de deserção, ato de covardia moral. Afinal você é um advogado!
4. Sirva com dignidade ao seu próximo. Os homens dignos fazem grandes os povos e as pátrias nobres. Sem dignidade a pátria deixa de ser pátria para tornar-se uma simples fração de terras. Os homens que nela habitam já não sobem para atingir por mérito os cargos políticos e administrativos. Os cargos é que descem, desprezando-se os valores reais, até a mediocridade dos indivíduos.
5. Procure lutar contra esses períodos de obscurantismo de nossa pátria, defendendo os princípios fundamentais dos povos dignos.
6. Propague a soberania popular e evangelize a liberdade. Combata a intolerância que amordaça consciências e estanca a marcha de civilização.
7. Não aceite as funções públicas que venham a lhe custar a menor parcela de dignidade. Menos ainda, se preocupe com o rápido êxito alheio. Além de efêmero, geralmente se compra ou se mendiga. Só a glória, baseada em preceitos éticos e morais, que por sinal nem precisariam estar em nenhuma lei, deve ser o seu norte.
8. Faça de sua vida uma jornada em busca de ideais elevados. Só assim ela experimentará ascenção! Não se deixe dominar pelo desânimo do ambiente e também não se permita empolgar pelo utilitarismo sedutor da época.
9. O objetivo primordial da vida não pode ser a acumulação de fortunas. Vai sentir que a alegria de viver não se mede pelo que possui, mas pela nobreza do ideal por que lutas.
10. Trate de banir de seu coração o sentimento de ódio que não eleva, não constrói, não congrega, mas avilta, destrói e desagrega as criaturas.
11. Vincule o amor à sua vida sempre, inclusive a profissional. Procure ser tolerante e bom para com os que te procuram. Apresente a eles uma palavra de conforto. Saibam que a nação espera em vocês jovens advogados. Cumpram o seu destino. Vão pelas ruas e avenidas deste país, germinando, crescendo e multiplicando as boas idéias para construir a árvore frondosa e benfazeja do Brasil.
Muito obrigado e sucesso!

Paulo Afonso Magalhães Nolasco
OAB-13.672 Pr.

Responsabilização do sócio, gerente ou representante, por Dívida da Empresa.

Dúvidas sempre surgem quanto a responsabilização de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas por situações em que hajam dívidas oriundas de não pagamento de contribuição previdenciária e outros tributos.

Só se responsabiliza diretor, gerente ou representante, se houver comprovação de prática de ato em excesso de poder ou em descumprimento a lei e com conduta dolosa. Ou seja, tem que ficar caracterizado que o funcionário agiu de má-fé ou em excesso aos poderes que lhe foram outorgados pela empresa.

Sem prova de dolo dos citados funcionários, não respondem eles por quaisquer imputações que lhe sejam feitas.

Da mesma forma o dono da empresa, só pode ser responsabilizado por qualquer dívida tributária da empresa, pessoalmente, se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.
É fundamental que haja a comprovação de dolo do sócio, para que a execução fiscal seja direcionada para si e seu patrimônio.

Não se pode atribuir a responsabilidade substitutiva para sócios, diretores ou gerentes, prevista no art. 135, III, do CTN, sem que se apure antecipadamente a prática de ato ou fato que caracterize excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Para a desconsideração da personalidade jurídica é fundamental a comprovação do dolo, daquele que em nome da empresa tenha praticados atos de administração.
Esta teoria da desconsideração da personalidade jurídica “disregard doctrine” visa buscar quem de fato detenha o comando da empresa - o acionista controlador - e não seus funcionários que não tenham qualquer controle acionário. Veio para atingir situações em que o controlador se utiliza de funcionários, mas que na verdade a má gestão se dá por ordem dele, logo quem tem que sofrer os ônus desses atos é ele mesmo.
Ressalte-se que o mero inadimplemento da obrigação tributária principal pelo real contribuinte não é considera infração à lei.

Em casos de execuções fiscais tudo isso pode ser argumentado, mesmo porque a pura inscrição em dívida ativa não assegura ao Fisco o Direito de co-responsabilizar gerente, diretor ou representante.
Está pacificada já a revogação do art. 13 da Lei 8.620/93 que determinava a solidariedade entre estes funcionários e a empresa no caso de contribuições previdenciárias, constando inclusive tais sócios como co-obrigados ao pagamento nas CDA. A medida provisória 449/08 revougou isso e apenas subsiste para funcionários responsabilidade se eles tiverem agido com dolo.

Em caso de execuções fiscais esta tese tem sido aceita para fins de tirar da co-responsabilidade os funcionários que não tenham agido com dolo, em excesso de poderes de gestão ou cometimento de infração a lei.
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Termo Inicial para Implantação da Nota fiscal Eletrônica

Muitas dúvidas tem surgido por conta de incertezas sobre o termo inicial da emissão de notas fiscais eletrônicas para determinadas atividades comerciais.
Já fomos questionados por clientes que desconhecem ou mesmo tem dúvidas sobre a data final para a migrarem para o sistema de emissão de Notas Fiscais Eletrônicas.
Surgem também perguntas a respeito de eventuais sanções àqueles que não estiverem enquadrados na época determinada ou mesmo até, questionamento como “a receita está desconsiderando estes prazos?”.

Pois bem, no Paraná, a Receita Estadual, editou Normas de Procedimento Fiscal que regulamentam tais obrigações.
Assim a Norma de Procedimento Fiscal 041/2009 consolidada com as alterações na NPF 085/2009, dispõe sobre a utilização de Nota Fiscal eletrônica – NF-e por contribuintes paranaenses. Já a NPF n°095/2009 publicada no Diário Oficial do Estado em 21.10.09, prevê os termos que deve se dar a utilização de Notas Fiscais Eletrônicas NF-e, por contribuintes paranaenses, a partir de 2010.
Nesta Norma de Procedimento está a relação de códigos CNAE e as datas nas quais, cada atividade deverá estar emitindo nota fiscal eletrônica.
Quem não estiver emitindo as notas fiscais eletrônicas nos prazos determinados naquela Norma de Procedimento, estará em mora com suas obrigações legais, inclusive sujeito a ter a nota fiscal física (de papel) eventualmente emitida para documentar a operação, tida como nota inidônea.
As consequências são graves e caras. A nota fiscal física (de papel) emitida em época posterior a determinada por citada Norma de Procedimento, sujeita o infrator, ou seja, o comerciante emitente, a penalização com multa de 30% (trinta por cento) calculada sobre a alíquota do tributo devido, afora o tributo em sí. A Lei n°11.580/96, art. 55 p. 1°, inc. VI-b, prevê isso.
Assim é prudente que todos os comerciantes envolvidos naquelas atividades com código CNAE especificados naquela Norma de Procedimento, procurem se regularizar o mais rapidamente possível, no sentido de evitarem penalizações. Inclusive, caso tenham havido lançamentos de forma inadequada pode-se retificá-los evitando-se maiores penalizações.
Nosso escritório tem corpo técnico apto a auxiliar os que necessitarem de apoio jurídico para a implementação.

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PIS e COFINS em tarifas de Telefonia e Energia Elétrica (ilegalidade)

O PIS e COFINS incluídos nas tarifas de energia elétrica bem como nas tarifas de telefonia, tanto celulares quanto fixos, são objeto de diversas discussões judiciais.
Um alento aos “pagadores de impostos” é a decisão oriunda do Resp. n°1053.778 STJ, que entende ser “indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei...”

Significa isso que não tem os consumidores, tanto de energia elétrica como também de serviços telefônicos, a obrigação de pagar estes tributos em suas contas de energia elétrica, assim como telefônicas. São obrigações das concessionárias, tanto de energia elétrica quanto de telefonia.

As cobranças até então feitas e discriminadas nas faturas são ilegais, por inexistir qualquer previsão legal que ensejasse esta cobrança. Com esta decisão (específica para telefonia), fica claro a todos os usuários tanto de telefonia quanto de energia elétrica, que poderão pedir o ressarcimento através de ação própria a ser manejada na justiça, buscando a recuperação desses valores pagos, devidamente corrigidos. Também poderão pedir a exclusão de tais tributos de suas tarifas de agora em diante.
A decisão comentada, a despeito de específica para telefonia serve absolutamente em todos os seus termos para casos de energia elétrica também.
Tanto ANEEL assim como ANATEL, que são as agências reguladoras de energia elétrica como de telecomunicações, não podem instituir obrigações aos consumidores sem que seja através de lei. Esta obrigação de pagamento do PIS e COFINS não foi instituída na forma de lei.
Os atos administrativos (entre eles os que instituíram a cobrança do PIS e COFINS) tem que ser legais e como tal submeterem-se ao primado da Constituição Federal. Não é o caso destes que instituíram estas cobranças.
Há flagrante desrespeito a direito dos consumidores, entenda-se aqui tanto aos pequenos como aos grandes, eis que configurado ficou “prática abusiva” o que é vedado pelo art. 39 IV do Código de Defesa do Consumidor.
Temos equipe para adoção dessas providências no sentido de restaurar a ordem constitucional assim como receber de volta valores pagos indevidamente e fazer cessar os pagamentos de agora em diante.
Estamos à diposição através de nossa equipe, nos contatos (43)3324-48-18; secretaria@nolascoadvogados.com.br; msn paulonolasco@hotmail.com; nolascoadvogados.blogspot.com e em nosso endereço físico da Av. Higienópolis n°210, conj. 1604 em Londrina Pr.

A Nota Fiscal "Inidônea"

Desde há muito tramitam nos Conselhos de Contribuintes, recursos e pedidos de reconsideração, em face de julgamentos de autos de infração por conta de “utilização de notas fiscais inidôneas”, como se houve por bem chamar os documentos fiscais sobre os quais, depois de lançados em contabilidades, pairem dúvidas sobre a idoneidade.

É completamente descabido querer fazer como tem feito algumas receitas de estado, ao lançar a responsabilidade pela inidoneidade do documento ao contribuinte, que recebeu a mercadoria e lançou a nota representativa do recebimento da mesma, em sua contabilidade.
Trata-se claramente de terceiro de boa-fé que não pode arcar com as falhas de fiscalização de responsabilidade da receita do Estado, que permite o trânsito de mercadorias com notas fiscais sem o pagamento dos tributos relativos.

A boa-fé do comerciante, entende-se provada desde que tendo havido prova da realização do negócio comercial. O pagamento da fatura relativa a nota fiscal, por exemplo é uma prova. No entanto casos houve especialmente quando tínhamos a CPMF, em que o comerciante, já escaldado e sugado em todos os momentos, procurava se proteger de mais esta tributação, e fazia o pagamento em dinheiro em espécie ou mesmo através de cheques de terceiros.

Casos diversos há em que ocorreu isso. A receita por sua vez, em seu posicionamento pela manutenção do auto, tinha como maior alegação a “inexistência de prova cabal” do negócio por inexistir “comprovação de pagamento da operação”.

Importa dizer aqui que quando uma empresa adquire mercadorias, o que de fato interessa aos comerciantes é a a existência da mercadoria, o preço e as condições de entrega mercadoria.

Importa também receber a nota fiscal dentro de padrões que dêem acreditar seja ela idônea. Podemos citar como exemplo para a verificação da nota fiscal: que ela tenha timbre da empresa que vende e remete as mercadorias, valores especificados, condições adredemente ajustadas, placa do veículo transportador e quanto tínhamos a nota fiscal física, de papel, (hoje substituída pela nota fiscal eletrônica), um carimbo de repartição fiscal da entrada da mercadoria no estado onde deveria ser entregue.
Em muitos casos com esses requisitos todos, as notas fiscais depois de entendidas inidôneas pelas autoridades do fisco, às vezes por uma simples declaração da emitente dizendo que “não a emitira” tirava toda a legalidade da operação, caindo sobre o comerciante adquirente a responsabilidade pelo pagamento dos tributos e multas eventualmente devidos pela operação, supostamente ocorrida sob a utilização de nota fiscal inidônea.

O Estado, não quer perder nada, mesmo que tenha fiscalizado mal.

Cabe dizer aqui, que o Estado não cumpre sua função de fiscalizar corretamente e quer impor ao comerciante que age legalmente, inclusive lançando em sua contabilidade a nota fiscal posteriormente taxada de “inidônea” pelo fisco, a responsabilidade pelo pagamento de tributos e multas.

O poder de fiscalização, o poder de coerção, para fiscalizar, quem tem é o Estado. Não pode o comprador adentrar a empresa de quem adquire e analisar sua contabilidade, seus livros fiscais e só depois disso formalizar a compra da mercadoria. Ainda que assim agisse, estaria sujeito a que posteriormente o Estado declarasse “inidôneo” o documento fiscal.

Não tem esse poder o comerciante. Quem detém esse “múnus” é o Fisco Estadual.



Tendo cumprido as regras do Regulamento de ICMS do estado, observados os deveres instrumentais, não há que se responsabilizar o comprador pelas falhas da fiscalização. Tendo a documentação recebida satisfeito os requisitos legais, não há que se falar em responsabilizar e menos ainda acusar de participação nos ilícitos, o comerciante que a recebe.

Aos fiscais cabe a fiscalização e não ao comprador. Este deve agir com diligência de modo a observar os documentos, mais a fiscalização sobre idoneidade ou não de notas fiscais, estas cabem ao fisco do Estado.

Como bem observa Roberto Rodrigues de Moraes “in” tributario.net no artigo “Crédito de ICMS de NF Inidônea é confirmado pelo STJ” :

“Ora, se o contribuinte vendedor emitiu as notas fiscais a que está obrigado e com observância de todos os requisitos exigidos pela legislação pertinente, e se as vias das notas fiscais assim emitidas foram entregues normalmente aos destinatários, podemos afirmar que foram cumpridos os deveres instrumentais a que se submetem, em matéria de emissão de notas fiscais.

Além do mais, os deveres relativos à emissão e recepção de documentos fiscais comportam exame não só do emitente como também daquelas obrigações atribuídas ao comprador, além dos Fiscais de plantão nos Postos de Fiscalização, quando do trânsito em rodovias, pela obrigação de aferirem os veículos que por ali transitam com mercadorias. Têm-se então a presunção de legalidade da documentação a favor do adquirente, com possibilidade do creditamento do ICMS contido no documento fiscal.

Portanto, o contribuinte comprador NÃO É SUBSTITUTO DO FISCO, como bem asseverou o brilhante autor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que o recebedor de documento fiscal não é substituto do fisco (4):

“Deveras, sua função não é a de um investigador, nem a de um fiscal da Receita, nem a de um detetive, mas a de um comerciante que deve, perante o fisco, colher os dados que outrem está obrigado a lhe fornecer.

Aliás, o contribuinte, deste modo, apodera-se de elementos que necessitará perante o fisco e com ele colabora, por esta via, mas não se inverte sua posição. É dizer: não se transmuda primacialmente em servidor do Estado e secundariamente em comerciante, cuja atividade negocial apareceria ao ensejo de estar colaborando com o fisco. Meridiamente, a situação é inversa.

De resto, na posição de recebedor de informações de outrem, o contribuinte não tem de fato os dados concernentes à terceiro, à vida fiscal intestina da outra parte, precisamente por estarem em pauta fatos alheios. Nem tem, de direito, obrigação de conhecê-los, que, se os tivesse, seria despicienda a imposição do dever de reclamá-los da outra parte.

Menos ainda tem, de direito, a obrigação de pôr-se a questionar ou investigar a correção substancial do dever alheio. Faltam-lhe condições objetivas e falta-lhe título jurídico para tanto, quando exercita o poder-dever de reclamar da outra parte o cumprimento da obrigação de exibir o documento ou fornecer a declaração previstos no art. 20 do Regulamento do ICM.

Uma vez atendida pela outra parte aquilo que, segundo a ordem jurídica, pode e deve exigir, está encerrado o papel que lhe quadra quando exercita essa posição.

Daí que o fisco nada mais pode pretender dele senão o que os preceitos de direito lhe impõem".


Seria muito bom que as Receitas dos Estados seguissem essas lições. Evitariam por certo demandas prolongadas e que comumente terminam em Tribunais e com ganho de causa ao contribuinte de boa-fé, como se pode verificar pela decisão do STJ in RESP 1148.444-MG https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=9450951&sReg=200900143826&sData=20100427&sTipo=5&formato=PDF.